El derecho de Ginebra y el derecho de La Haya
31-12-2001 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por François Bugnion
Resumen: El derecho internacional humanitario contemporáneo tiene sus orígenes en dos fuentes principales: el derecho de Ginebra, una normativa destinada a proteger a las víctimas de la guerra, y el derecho de La Haya, un conjunto de disposiciones que regulan la conducción de las hostilidades. El autor analiza los diferentes principios en que se basan esas dos ramas del derecho internacional humanitario y expone su desarrollo histórico hasta la Conferencia Diplomática de 1974-1977, que, al aprobar el Protocolo adicional I, hizo converger las dos ramas jurídicas. Mientras que el CICR ha sido indudablemente el principal promotor del derecho de Ginebra, su contribución al desarrollo y a la aplicación del derecho de La Haya ha sido menos explícita. Según el autor, en la actualidad, todo acercamiento al derecho humanitario implica una preocupación por ambas corrientes del derecho, ya que constituyen partes inseparables del derecho internacional humanitario moderno.
Todos los conflictos de los últimos años, desde la guerra de Vietnam hasta los enfrentamientos que actualmente enlutan a Afganistán y a los territorios ocupados por Israel, pasando por la guerra del Golfo y los recientes acontecimientos en Kosovo, nos hacen considerar de nuevo tanto la distinción tradicional entre el " derecho de Ginebra " –es decir, el conjunto de normas sobre la protección debida a las personas que se encuentran en poder del adversario– y el " derecho de La Haya " –es decir, el conjunto de normas relativas a la conducción de las hostilidades– como la vinculación entre el Comité Internacional de la Cruz Roja y esas dos ramas del derecho internacional humanitario, si en verdad se trata de dos ramas diferentes [1 ] .
Un poco de historia: los orígenes del derecho internacional humanitario contemporáneo
Todas las civilizaciones han establecido normas para limitar la violencia, incluso en situación de guerra, pues poner límites a la violencia es la esencia misma de la civilización. En este sentido, se puede decir que todas las civilizaciones se han dotado de normas de índole humanitaria. La base jurídica y el ámbito de aplicación es lo que diferencia a estas normas del derecho internacional humanitario contemporáneo. En general, esas normas tenían un origen religioso, en el que se basaba su obligatoriedad. Se las respetaba porque se tenía la convicción de que su cumplimiento obedecía a un precepto divino o inspirado por la divinidad. Sin embargo, el origen religioso de las normas también limitaba su ámbito de aplicación: se las respetaba en un espacio geográfico determinado, entre pueblos que formaban parte de la misma cultura y que honraban al mismo dios (o a los mismos dioses). La diferencia entre el derecho internacional humanitario contemporáneo y esas normas es que el primero basa su obligatoriedad en el derecho positivo, es decir en la voluntad de los Estados, que se expresa, principalmente, mediante la costumbre y mediante tratados. Como su obligatoriedad ya no depende del sustrato religioso, puede tender hacia la universalidad.
El derecho internacional humanitario contemporáneo deriva, principalmente, de dos iniciativas, independientes una de otra.
La primera iniciativa fue la de Henry Dunant y sus colegas en el Comité Internacional de Socorro a los Militares Heridos, el fu turo Comité Internacional de la Cruz Roja; su objetivo era que se prestara protección a los heridos y al personal sanitario de los ejércitos en el campo de batalla y propició la aprobación, el 22 de agosto de 1864, del primer Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña. El Convenio original fue revisado en 1906, 1929 y 1949. Además, se extendió la protección a los heridos y a los enfermos de las fuerzas armadas en el mar mediante los artículos adicionales de 1868 (no ratificados), el Convenio de La Haya para la adaptación de los principios del Convenio de Ginebra a la guerra marítima (Convenio III de La Haya, de 1899, y Convenio X de La Haya, de 1907) y el Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar, del 12 de agosto de 1949 (II Convenio). La protección se extendió también a los prisioneros de guerra mediante el Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra, firmado en Ginebra, el 27 de julio de 1929, y más tarde, mediante el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (III Convenio). Los horrores de la Segunda Guerra Mundial convencieron a los Estados de la necesidad de extender la protección convencional a las víctimas civiles de la guerra. Así, se aprueba el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (IV Convenio). Por último, tras la experiencia de la guerra civil española, la Conferencia Diplomática de 1949 extendió la aplicación de ciertos principios humanitarios a las víctimas de los conflictos armados no internacionales, mediante el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
El Comité Internacional de la Cruz Roja ha sido el principal impulsor del desarrollo del derecho internacional humanitario. Ejerció presión sobre los Estados para que aprobaran las extensiones sucesivas de la protección convencional y elaboró los proyectos que las Conferencias Diplomáticas de 1864, 1868, 1929 y 1949 aceptaron como base para sus deliberaciones. Sus representantes fueron invitados a participar en las Conferencias de 1929 y de 1949, en calidad de expertos.
La cuestión central del derecho de Ginebra ha sido siempre la protección de las víctimas: militares heridos o enfermos, náufragos, prisioneros de guerra o personas civiles. Aplicando por extensión los mismos principios, se fue ampliando cada vez más la categoría de víctimas protegidas. Dado que todas las etapas significativas del desarrollo de ese derecho tuvieron lugar en Ginebra, se acostumbra designarlo con el nombre de derecho de Ginebra.
La otra iniciativa es la del zar Alejandro II. Preocupado por el hecho de que los británicos, con los que el imperio ruso estaba entonces en un estado de guerra larvada por la posesión de Asia central y el acceso al Océano Índico, habían desarrollado un tipo de balas huecas llenas de material inflamable y, más tarde, de balas explosivas, el emperador pensó en prohibir el empleo de tales balas por sus ejércitos. Sin embargo, por temor a que sus tropas estuvieran en inferioridad de condiciones si las privaba de esa temible arma, decidió que prohibiría su empleo sólo si los otros soberanos también se comprometían a hacerlo. Así pues, el Gabinete Imperial convocó a una conferencia, en la que se aprobó la Declaración de San Petersburgo del 29 de noviembre - 11 de diciembre de 1868. En ésta se establecen los principios fundamentales del derecho relativo a la conducción de las hostilidades y se prohíbe el empleo de proyectiles explosivos de menos de 400 gramos [2 ] .
Unos años más tarde, tras la guerra franco-alemana de 1870, la Alianza universal del orden y de la civilización, fundada por Dunant y un grupo de amigos en París, acababa de enviar invitaciones para una conferencia internacional que debía reunirse en Bruselas, a fin de aprobar un convenio para proteger a los prisioneros de guerra, cuando el Gabinete de San Petersburgo retomó el proyecto de Dunant y lo incoporó en otro más amplio, que se refería al conjunto de las leyes y las costumbres de la guerra terrestre. El Gabinete remitió sus propias invitaciones para un congreso que se reunió en Bruselas, el verano de 1874, y que aprobó una Declaración Internacional sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre [3 ] . Como esta Declaración no fue ratificada, la primera Conferencia Internacional de la Paz, reunida en La Haya, el año 1899, actualizó la Declaración de Bruselas. Se llegó así al Convenio II de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, del 29 de julio de 1899. Este Convenio fue revisado por la segunda Conferencia Internacional de la Paz, reunida en La Haya, el año 1907, que también aprobó otros convenios relativos a la conducción de las hostilidades.
Como es sabido, la tercera Conferencia Internacional de la Paz, que debería haberse reunido en 1914, no pudo hacerlo a causa de la guerra. Pero los Estados hallaron otras oportunidades para reafirmar y elaborar normas sobre las conducción de las hostilidades. Mencionemos, en particular, el Protocolo sobre la prohibición del uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, del 17 de junio de 1925; la Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, aprobada en La Haya, el 14 de mayo de 1954; la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción, del 10 de abril de 1972; la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, del 10 de octubre de 1980; la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, firmada en Ottawa, el 18 de septiembre de 1997.
Como los Convenios de La Haya de 1899 y de 1907 siguieron siendo los pilares principales del derecho de la conducción de las hostilidades, se suele designar esa rama como derecho de La Haya .
Si bien el objetivo fundamental del derecho de La Haya, al igual que el del derecho de Ginebra, es la protección de las víctimas, los métodos para prestar esa protección son diferentes. Los Convenios de Ginebra procuran, principalmente, proteger a la persona cuando se ha convertido en víctima, es decir, herido, náufrago, prisionero de guerra o persona civil en poder del adversario, mientras que el derecho de La Haya se propone proteger a los combatientes y a los no combatientes, restringiendo los métodos y los medios de combate. En cierto sentido, se puede considerar que el derecho de La Haya se aplica antes que el derecho de Ginebra y que hace hincapié, ante todo, en la prevención.
En gran medida, el derecho de La Haya y el derecho de Ginebra se unieron a través de la aprobación, el 8 de junio de 1977, de los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que actualizaron y desarrollaron no sólo las normas relativas a la protección de las víctimas de la guerra, sino también las que rigen la conducción de las hostilidades.
Sea como fuere, la distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya nos lleva a preguntarnos cómo se articulan esos dos ordenamientos jurídicos y cómo el CICR se relaciona con cada uno de ellos. Sin embargo, antes de analizar estas cuestiones, es conveniente preguntarse acerca de la índole de esa distinción.
Distinciones y distinciones
El término distinción puede desi gnar dos fenómenos que difieren por completo. Algunas distinciones existen in re . La mente humana sólo comprueba su existencia y es incapaz de modificar la índole de esa distinción o de mover la línea divisoria cuya existencia comprueba. Un ejemplo de este caso es la diferencia entre masculino y femenino en los seres humanos o en los animales superiores.
Por el contrario, en otros casos, la mente humana se confronta a una multitud de fenómenos que clasifica empleando distinciones o categorías, necesarias para el procedimiento científico o para la seguridad del derecho, pero que no están impuestas por los fenómenos mismos. Un ejemplo es cuando se establecen distinciones en lo que se presenta como un continuum o como una evolución progresiva. Al proyectar sobre el objeto una distinción que éste no impone, la mente humana puede modificar sus términos cómo y cuándo quiere. La distinción entre menores de edad y mayores de edad corresponde a este caso. Es evidente que entre un niño y un adulto existen diferencias indiscutibles, pero no es menos cierto que nadie se transforma en adulto de un día para el otro. Todo individuo pasa por una evolución progresiva que, de un niño, termina haciendo –a veces– un adulto. Sin embargo, para la seguridad del derecho, los legisladores fijan, arbitrariamente, una línea divisoria entre un menor de edad y un mayor de edad. Como es arbitraria, esta línea puede variar según la época, el país, la necesidad (edad de finalización de la escolaridad obligatoria, aptitud para ciertos trabajos o para el ejercicio de algunas profesiones, edad mínima para el matrimonio, para el ejercicio de los derechos políticos, para la obtención de la licencia de conducir o para el reclutamiento en las fuerzas armadas, etc.).
Uno de los errores más frecuentes en ciencias sociales se debe a que la mente humana, que proyecta distinciones o categorías en los ob jetos con los que se confronta, olvida con demasiada frecuencia que gran parte de las distinciones que cree descubrir en el objeto han sido proyectadas por ella misma. Se cree que ciertas distinciones existen por sí mismas, cuando no son más que el producto de nuestro proceder científico o jurídico [4 ] .
El derecho de Ginebra y el derecho de La Haya
Si se examina la distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya, se comprueba que no existe ninguna línea divisoria claramente definida entre esas dos normativas, sino que se trata de un continuum de normas, agrupadas bajo dos nombres distintos.
Algunas disposiciones se han considerado, a veces, como pertenecientes al derecho de Ginebra y otras, al derecho de La Haya. Es el caso, particularmente, de las normas relativas a los prisioneros de guerra. A fin de promover la aprobación de un convenio que protegiera a los prisioneros de guerra, Dunant y sus amigos, en el marco de la Alianza universal del orden y de la civilización, adoptaron la misma modalidad que el Comité de Ginebra había empleado unos años antes para lograr la aprobación del primer Convenio de Ginebra. Más tarde, el Gabinete de San Petersburgo tomó esa idea e incorporó los proyectos de los artículos que había redactado Dunant, en el proyecto de Declaración sobre las leyes y costumbres de la guerra presentado en la Conferencia de Bruselas de 1874 [5 ] . Las Conferencias de la Paz integraron esos artículos en el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo al Convenio II de La Haya de 1899 y, más tarde, en el Convenio IV de La Haya de 1907. Posteriormente, esas disposiciones se reafirmaron y desarrollaron en el marco del Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra de 1929, y más tarde, en el III Convenio de Ginebra de 1949. De todos modos, según el artículo 135, este Convenio completa el capítulo II del Regl amento de La Haya de 1907.
Lo mismo ocurre en relación con el IV Convenio de Ginebra de 1949, que completa las secciones II y III del Reglamento de La Haya.
En realidad, muchas normas pertenecen tanto al derecho de Ginebra como al derecho de La Haya. Es el caso de las normas que protegen los hospitales militares o civiles, así como a la población civil, de los bombardeos aéreos: dichas normas pueden analizarse en el marco del derecho de la guerra aérea y, por consiguiente, en el del derecho de la conducción de las hostilidades, si se toma el punto de vista del aviador. Pero también se trata de normas relativas a la protección de las víctimas –y, por consiguiente, pertenecen al derecho de Ginebra– si se tienen en cuenta los efectos en tierra de los bombardeos aéreos, así como a la protección de los hospitales militares o civiles y de la población civil. El mismo caso se da con las normas que obligan a los miembros de los movimientos de resistencia, de las milicias o de otros cuerpos de voluntarios, a distinguirse de la población civil mientras conducen sus operaciones militares. Indudablemente, esas normas pertenecen al derecho de la conducción de las hostilidades, ya que dan la definición de las personas autorizadas a participar en las hostilidades [6 ] ; pero también pertenecen al derecho de Ginebra, ya que disponen la concesión del estatuto de prisionero de guerra a esos combatientes en caso de captura [7 ] .
En gran medida, los principios que subyacen a las normas del derecho de Ginebra y a las del derecho de La Haya son los mismos y fueron determinados en los considerandos de la Declaración de San Petersburgo de 1868 y en el Convenio de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907.
Asimismo, las disposiciones sobre la represión de los crímenes de guerra englobaron en una misma definición la violación de las normas del derecho de Ginebra y la de las normas del derec ho de la conducción de las hostilidades. Así pues, el artículo 6, letra b, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, adjunto al Acuerdo sobre el juicio y el castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres, el 8 de agosto de 1945, define los crímenes de guerra del siguiente modo:
" Crímenes de guerra : violaciones de las leyes y las costumbres de la guerra. Estas violaciones abarcan, entre otras modalidades, el asesinato, los tratos crueles y las deportaciones de la población civil de los territorios ocupados, cuya finalidad sea el trabajo forzoso o cualquier otra, el asesinato o los malos tratos de los prisioneros de guerra o de los náufragos, le ejecución de los rehenes, el pillaje de bienes públicos o privados, la destrucción sin motivo o la devastación de ciudades o de poblados, no justificadas por las exigencias militares " [8 ] .
Se puede hacer la misma comprobación con respecto a los Estatutos del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, del Tribunal Penal para Ruanda y de la Corte Penal Internacional.
En definitiva, los dos ordenamientos jurídicos convergieron en el marco de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, aprobados el 8 de junio de 1977.
El recorrido que acabamos de hacer demuestra que no hay una frontera hermética entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya. Se trata de dos conjuntos de normas que se completan recíprocamente y que, por comodidad, agrupamos bajo dos nombres diferentes. Sería un error atribuirles un alcance jurídico claramente diferenciado. En realidad, desde la aprobación de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, la distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya tiene, sobre todo, un valor histórico [9 ] .
La Corte Internacional de Justicia llegó a la misma conclusión en su Opinión consultiva del 8 de julio de 1996 sobre la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares:
" Estas dos ramas del derecho aplicable en los conflictos armados han desarrollado vínculos tan estrechos que se considera que, en forma gradual, han formado un único sistema complejo, hoy llamado derecho internacional humanitario. Las disposiciones de los Protocolos adicionales de 1977 expresan y dan prueba de la unidad y la complejidad de ese derecho [10 ] . "
El CICR ante el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya
El CICR y el desarrollo del derecho de Ginebra y del derecho de La Haya
Como se dijo antes, el CICR ha sido el principal impulsor del desarrollo del derecho de Ginebra. Se ocupó de persuadir a los Estados para que participaran en las consultas y, luego, en las negociaciones necesarias para la aprobación de nuevos tratados; dirigió los trabajos preparatorios y redactó los proyectos de convenios que las Conferencias de 1864, 1868, 1929, 1949 y 1974-77 tomaron como base para sus trabajos.
En comparación, parece mucho más modesta la participación que tuvo en el desarrollo del derecho de La Haya. El CICR no participó en la Conferencia de San Petersburgo de 1868 y tampoco fue representado en las dos Conferencias de la Paz, reunidas en La Haya los años 1899 y 1907 [11 ] .
Tras la Primera Guerra Mundial, el CICR tomó las primeras iniciativas para instar a los Estados a renovar o completar las normas relativas a la conducción de las hostilidades. En una carta del 22 de noviembre de 1920, dirigida al presidente y a los miembros de la Asamblea de la Sociedad de las Naciones, el CICR solicitaba la aprobación de una serie de medidas tendentes a mitigar la inhumanidad de la guerra. Se trataba, en particular, de " la limitación de la guerra aérea con objet ivos exclusivamente militares " , " la prohibición absoluta de los gases asfixiantes, medio cruel y bárbaro que inflige terribles sufrimientos a las víctimas " , " la prohibición del bombardeo de ciudades abiertas o no defendidas " y " la prohibición de deportar a la población civil " [12 ] .
Paralelamente, el CICR introdujo estas cuestiones en la X Conferencia Internacional de la Cruz Roja, reunida en Ginebra del 30 de marzo al 7 de abril de 1921. La Conferencia aceptó sin dudar las propuestas del CICR y solicitó, particularmente, " la prohibición absoluta del empleo de gas como medio de combate, ya sea que se lo emplee en nubes, mediante proyectiles o de alguna otra manera " [13 ] . El CICR prosiguió su labor con miras a prohibir las armas químicas, especialmente después de la Conferencia de Washington sobre la limitación de armas [14 ] .
Más tarde, la Conferencia para el control del comercio internacional de armas, municiones y material de guerra, reunida en Ginebra, del 4 de mayo al 17 de junio de 1925, laudablemente, actualizó la prohibición del empleo de armas envenenadas, mediante la aprobación del Protocolo sobre la prohibición del uso en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, del 17 de junio de 1925. Que se sepa, el CICR no participó directamente en esta última etapa de la negociación [15 ] . No hay duda, en cambio, de que contribuyó para que se aprobara dicho Protocolo, mediante llamamientos, representaciones ante los Gobiernos y cierta sensibilización de la opinión pública [16 ] . No nos atrevemos a imaginar cómo habría sido la Segunda Guerra Mundial sin ese instrumento jurídico.
El CICR retomó sus iniciativas para lograr el desarrollo de normas sobre la conducción de las hostilidades tras la aprobación de los Convenios de 1949. Naturalmente, no podía no preocuparse por el desequilibrio ent re el derecho de Ginebra, que la Conferencia Diplomática de 1949 había actualizado por completo, y el derecho de La Haya, que había permanecido en el mismo estado en que la segunda Conferencia Internacional de la Paz lo había dejado, en 1907. Diez años después de la destrucción de Coventry, cinco años después de Hiroshima, las normas relativas a los bombardeos aéreos todavía databan de la época de los dirigibles [17 ] .
En un llamamiento del 5 de abril de 1950, titulado Armas atómicas y armas ciegas , el CICR hacía notar que las normas del derecho de la guerra eran de la competencia de las Potencias y que no estaba facultado para examinar los problemas que planteaba su desarrollo. Observaba, sin embargo, que no era posible proporcionar ninguna protección contra la bomba atómica en el radio de acción de esa arma, dado que implicaba una concepción nueva de la guerra en la que era imposible respetar los principios fundamentales del derecho humanitario. " Con las bombas atómicas, con las armas ciegas, toda distinción se vuelve imposible " . Ubicándose luego en la intersección entre el derecho de La Haya y el derecho de Ginebra, el CICR preguntaba: " ¿Cómo podrían estas armas evitar los hospitales, los campos de prisioneros de guerra, la población civil? Conducen, lisa y llanamente, a la exterminación " . Además, subrayaba que la bomba atómica causa a sus víctimas sufrimientos " desproporcionados en relación con las necesidades tácticas, ya que muchas víctimas fallecen a causa de las quemaduras, tras semanas de agonía " . En conclusión, el CICR solicitaba a los Gobiernos que acababan de firmar los Convenios de Ginebra de 1949 que, " como complemento natural de esos Convenios (...) " hicieran todo lo posible para lograr un acuerdo sobre la prohibición de la bomba atómica y de las armas ciegas en general [18 ] .
Uniendo el gesto a la palabra, el CICR reunió, en 1954, una conferencia de ex pertos encargada de examinar los problemas jurídicos relativos a la protección de la población civil y de las otras víctimas de la guerra contra los peligros de la guerra aérea y el empleo de armas de destrucción masiva [19 ] .
Posteriormente, el CICR preparó el Proyecto de normas para limitar los peligros que corre la población civil en tiempo de guerra [20 ] , con la colaboración de expertos especializados en la materia. Se trataba, en realidad, de un proyecto de convenio destinado a renovar el principio de inmunidad de la población civil contra los efectos de la guerra, tantas veces conculcado durante la Segunda Guerra Mundial, y a prohibir los bombardeos de zona ( target area bombing ), así como las armas cuya acción nociva, particularmente la dispersión de agentes incendiarios, químicos, bacteriológicos, radiactivos u otros, podía salirse del control de quienes las empleaban y poner en peligro a la población civil.
El Proyecto de normas se presentó en la XIX Conferencia Internacional de la Cruz Roja, reunida en Nueva Delhi, los meses de octubre y noviembre de 1957. La cuestión relativa a la prohibición de las armas atómicas fue central en los debates. Las delegaciones de la Unión Soviética y de sus aliados criticaban la falta de audacia del proyecto del CICR y reclamaban la prohibición lisa y llana de las armas nucleares y termonucleares. Los occidentales, por su parte, denunciaban que era ilusoria una prohibición del empleo de tales armas, si no se la respaldaba con un desarme general y un control efectivo. Finalmente, la Conferencia solicitó al Comité Internacional de la Cruz Roja que remitiera el proyecto a los Gobiernos, a fin de que éstos lo examinaran [21 ] . Así, se echó a pique el asunto.
Pasaron diez años antes de que el CICR se decidiera a considerar de nuevo la cuestión. A partir de 1969, inició las consultas que conducirían a la aprobación, el 8 de junio de 1977, d e los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, que actualizaron una parte importante del derecho de la conducción de las hostilidades. Asimismo, participó en la elaboración de la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, del 10 de octubre de 1980 [22 ] , en la aprobación de los Protocolos adicionales a esta Convención, al igual que en la aprobación de la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, firmada en Ottawa, el 18 de septiembre de 1997 [23 ] .
Los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, aprobados, en Ginebra, el mes de octubre de 1986, por la XXV Conferencia Internacional de la Cruz Roja, no hacen ninguna distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya por lo que respecta al reconocimiento de la competencia del CICR en el desarrollo del derecho internacional humanitario. Efectivamente, el artículo 5, apartado 2 g), dispone que el papel del CICR es, particularmente, " trabajar por la comprensión y la difusión del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y preparar el eventual desarrollo del mismo " [24 ] .
El CICR y el respeto del derecho de Ginebra y del derecho de La Haya
Hasta la Primera Guerra Mundial, el CICR no se consideraba facultado para velar por el respeto del Convenio de Ginebra [25 ] . Al comienzo de esa guerra, alarmado por las numerosas recriminaciones concernientes a violaciones de las normas del Reglamento de La Haya sobre la protección de los prisioneros de guerra y por las represalias que originaban esas recriminaciones, el CICR se preocupó por ejercer algún tipo de control acerca del respeto de las disposiciones del Convenio . Así pues, durante el primer otoño y el primer invierno de la guerra, el CICR empleó sus principales instrumentos de control, que actualmente sigue utilizando: establecimiento de listas con los nombres de los prisioneros de guerra y de los internados civiles; envío de mensajes familiares y búsqueda de los desaparecidos; visitas a los centros de detención; entrevistas sin testigos con los reclusos; redacción de informes de visitas; gestiones relativas a las violaciones del derecho humanitario y mediaciones para mejorar la suerte de los cautivos [26 ] .
No cabe recordar aquí la importancia que tuvieron estas actividades en el transcurso de las dos guerras mundiales, que favorecerían el reconocimiento del papel del CICR en numerosas disposiciones de los Convenios de Ginebra de 1949.
Durante la Primera Guerra Mundial, el CICR también efectuó las primeras gestiones para garantizar el respeto de las normas relativas a la conducción de las hostilidades. La más audaz de esas intervenciones fue, sin duda, el llamamiento contra el empleo de gases venenosos, del 6 de febrero de 1918 [27 ] . Esa intervención situaba claramente al CICR en el plano del derecho de la conducción de las hostilidades, ya que, en lo esencial, se trataba de proteger a los soldados sanos contra un método de guerra prohibido por el Reglamento de La Haya.
Desde entonces, el CICR ha intervenido en numerosas ocasiones en relación con violaciones de las normas relativas a la conducción de las hostilidades. Recordemos, en particular, sus llamamientos del 15 de febrero de 1939, 12 y 13 de marzo de 1940, 24 de julio y 30 de diciembre de 1943, relativos a los bombardeos aéreos [28 ] , sus comunicados del 31 de enero y del 2 de junio de 1967 relativos al empleo de gas de combate en Yemen [29 ] , sus comunicados del 15 de diciembre de 1983, 7 de junio de 1984, 28 de mayo de 1985, 13 de enero, 13 de febrero, 9 de marzo de 1987 y 10 de marzo de 1988 relativos al bombardeo de ciudades iraní es e iraquíes [30 ] .
Sin embargo, es necesario observar que la práctica del CICR en relación con la denuncia de violaciones de las normas relativas a la conducción de las hostilidades no siempre se ha efectuado con el mismo rigor. Así, a pesar de los bombardeos norteamericanos cada vez más masivos en Vietnam y de la sospecha creciente acerca de su carácter indiscriminado, consecuencia inevitable del recurso a los bombardeos sistemáticos a gran altitud desde bombarderos pesados, el CICR se abstuvo, hasta el verano de 1972, de tomar posición sobre, siquiera, el principio que sustentaba esos bombardeos, ya sea públicamente o mediante gestiones confidenciales [31 ] . Sólo en julio de 1972 el CICR hizo su primera gestión formal ante el Gobierno de Estados Unidos por el tema de los bombardeos aéreos [32 ] , y apenas en diciembre de 1972, después de una nueva escalada de los bombardeos, se decidió, por primera vez, a tomar posición públicamente [33 ] . Pero, en ese entonces la guerra de Vietnam estaba terminando. Anticipando la retirada de Estados Unidos, se firmó en París, el 27 de enero de 1973, el Acuerdo sobre el cese de las hostilidades y el restablecimiento de la paz en Vietnam.
Asimismo, el CICR denunció, en dos comunicados de prensa, el empleo de armas químicas durante la guerra civil en Yemen [34 ] , pero se abstuvo de hacerlo en el caso de la guerra entre Irán e Irak, aun cuando existen razones para pensar que el empleo de armas químicas fue mucho mayor, y causó muchas más víctimas, en este último conflicto [35 ] .
En cambio, desde el fin de la guerra fría, el CICR ha seguido de cerca, y de manera mucho más metódica, las cuestiones relativas al respeto del derecho de la conducción de las hostilidades. Ha abordado dichas cuestiones preocupándose especialmente por la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades. Mediante gestiones que, en su mayoría, se efectuaron en forma confidencial, el CICR intervi no ante los Estados correspondientes para señalarles las violaciones de las normas del derecho de la conducción de las hostilidades, de las que sus delegados habían tenido conocimiento o de las que habían sido testigos.
Sea como fuere, mediante una práctica de más de 80 años, aceptada por los miembros de la comunidad internacional, el CICR ha asentado suficientemente su competencia para velar por el respeto del derecho de la conducción de las hostilidades. Dicha práctica está reconocida en el artículo 5, apartado 2 c) de los Estatutos del Movimiento, por el cual se obliga al CICR a " asumir las tareas que se le reconocen en los Convenios de Ginebra, trabajar por la fiel aplicación del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y recibir las quejas relativas a las violaciones alegadas contra dicho derecho " .
Finalmente, en el plano de las operaciones, la guerra de Vietnam mostró que el CICR no podía cumplir su cometido en relación con los Convenios de Ginebra y, al tiempo, negarse a tomar posición respecto de las normas relativas a la conducción de las hostilidades. La República Democrática de Vietnam rechazó constantemente los ofrecimientos de servicios del CICR y le prohibió el acceso a los prisioneros de guerra norteamericanos en su poder, alegando que, por su negativa a condenar los bombardeos norteamericanos [36 ] , el Comité traicionaba el principio de neutralidad.
El fracaso en Vietnam enseña una lección que no se limita a ese conflicto, a saber, que el derecho de Ginebra se apoya en el derecho de La Haya. Efectivamente, ¿cómo garantizar la protección de los heridos y de los servicios sanitarios, de los hospitales, de los prisioneros o de las víctimas civiles de la guerra, si no se respetan las normas sobre la conducción de las hostilidades? Así, el CICR no podría centrar su atención en el respeto del derecho de Ginebra, únicamente, cerr ando los ojos a las violaciones del derecho de La Haya.
Sin embargo, aunque el CICR debe preocuparse por el respeto tanto del derecho de La Haya como del derecho de Ginebra, es necesario observar que en el caso del derecho de La Haya se plantean dificultades especiales:
- Contrariamente al caso de la protección de los prisioneros de guerra y de los detenidos civiles, el CICR pocas veces tiene acceso a informaciones de primera mano sobre violaciones de las normas relativas a la conducción de las hostilidades. Si bien a menudo puede evaluar las consecuencias, sobre todo mediante sus actividades médicas, por lo general, sólo tiene conocimiento de los hechos mismos en forma indirecta [37 ] . Las partes en el conflicto pueden cuestionar más fácilmente la legitimidad de sus gestiones, poniendo en duda la fiabilidad de la información con la que el CICR pretende justificar sus intervenciones.
- El hecho de recabar informaciones sobre eventuales violaciones del derecho de la conducción de las hostilidades puede despertar sospechas y, en este caso, hay más probabilidades de que se acuse al CICR de espionaje, que en el de violaciones de las normas que protegen a los heridos, los enfermos, los prisioneros de guerra o las personas civiles [38 ] .
- Mientras los Convenios de Ginebra reconocen al CICR tareas concretas, con los derechos correspondientes, en lo que respecta al control de su aplicación, no existe ninguna disposición de la índole en el derecho de La Haya. El CICR sólo puede basar sus intervenciones en su práctica anterior y en el artículo 5, apartado 2 c) de los Estatutos del Movimiento, y no en competencias reconocidas expresamente por los Convenios.
- El CICR debe tener presente que algunos Estados no reconocen plenamente su facultad para ocuparse del respeto y del desarrollo del de recho de La Haya, en particular cuando cuestiona desarrollos tecnológicos o armas que sólo esos Estados dominan o poseen. Sin embargo, la comunidad internacional reconoció claramente la competencia del CICR en esas cuestiones, a través de una larga serie de resoluciones de las Conferencias Internacionales de la Cruz Roja, que fueron aprobadas por unanimidad o por consenso [39 ] . Por lo tanto, la competencia del CICR para tratar esas cuestiones está bien establecida.
- La aplicación del derecho de la conducción de las hostilidades tropieza, frecuentemente, con más dificultades que las que encuentra el derecho de Ginebra, en particular cuando se trata de determinar si se está en presencia o no de una violación del derecho. En algunos casos, el hecho en sí mismo es constitutivo de la violación. Así ocurre, por ejemplo, cuando se comprueba el empleo de un arma prohibida. En otros casos, en cambio, se deben tomar en cuenta varios parámetros, tales como las intenciones del comandante militar al que se imputan ciertos hechos, su conocimiento de la situación sobre el terreno y de las posiciones adversas en el momento en que desencadena un ataque, la relación entre la ventaja militar prevista en el marco de una operación dada y las pérdidas y los daños que tal operación puede causar incidentalmente a la población civil (principio de proporcionalidad), y así sucesivamente. Sin embargo, los delegados no reciben una formación que les permita conocer suficientemente las normas y los mecanismos del derecho de la conducción de las hostilidades, lo que limita sus posibilidades para intervenir en forma eficaz en relación con su respeto.
Estas dificultades, reales, no deben servir como pretexto para no hacer nada, sino que, por el contrario, deben inducir al CICR a prepararse mejor para seguir de cerca las cuestiones de su competencia y para dotarse de los medios necesarios para velar por el respeto de las normas relativas a la conducción de las hostilidades, del mismo modo que lo hace para las normas relativas a la protección de las personas en poder del adversario, según el derecho y las responsabilidades que tiene en virtud del cometido que la comunidad internacional le ha asignado.
Conclusiones
La distinción entre el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya es una distinción esencialmente analítica, a la que no se puede atribuir un alcance jurídico claramente definido; muchas normas pertenecen tanto al derecho de Ginebra como al derecho de La Haya, y ambas corrientes convergieron en el marco de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, que actualizaron las normas del derecho de la conducción de las hostilidades, reafirmando y completando las disposiciones de los Convenios de Ginebra.
Las modalidades de aplicación de esas dos ramas, en cambio, son tan diferentes, como las posibilidades de acción de que dispone el CICR para velar por el respeto de las normas que pertenecen al derecho de Ginebra o al derecho de La Haya: mientras las disposiciones de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales atribuyen el CICR tareas y competencias concretas en materia de protección de los heridos, los prisioneros de guerra, los detenidos civiles, no le reconocen una competencia comparable en lo que se refiere al respeto de las normas relativas a la conducción de las hostilidades.
Estas diferencias, sin embargo, no deben ocultar el hecho de que ambas ramas del derecho se completan mutuamente y que, en gran medida, son interdependientes. No es divisible la protección del ser humano en el campo de batalla
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